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Antes de entrar en la materia que nos ocupa es importante definir que es el Common Law, podemos encontrar en muchos diccionarios distintas definiciones pero que tienen siempre el denominador común y es literalmente definido como, el derecho común que ha tenido su origen en la costumbre medieval inglesa. Por lo que podemos decir que es un derecho no escrito, añadiendo que dicho derecho común, no reconoce la ley como lo hace el derecho Continental.

En el derecho Anglosajón, la responsabilidad por las partes firmantes de los contratos está limitada a los acuerdos que se establezcan en el mismo, daños directos, todos los daños indirectos quedan excluido de los contratos. Es decir que la responsabilidad de aquellos nunca será mayor a la responsabilidad directa que asumen en el contrato, esta muchas veces limitada en cuantía o al límite de lo que es el equivalente al daño y perjuicio directo, salvo en caso de dolo o negligencia grave y que en muchos contratos vemos, que la practica evoca a que también se limite a una cuantía, aunque tengo que decir que lo he visto muy pocas veces pero existe la limitación. El fraude limitado bajo derecho común es nulo.

En ocasiones vemos en los contratos definiciones referidas principalmente al Wilful Misconduct y Gross Negligence en las que las mismas incluyen referencias a la responsabilidad del "Senior Mangement", debemos tener claro que, para que dicho incumplimiento sea reconocido como tal, es necesario en el caso de Wilful Misconduct- demostrar que la parte que lo comete tenga conocimiento de la posibilidad del resultado, es decir que vaya mas allá de la negligencia y su resultado sea, que sabe y aprecia que lo causado es erróneo y que persiste en el hecho y que aun sabiéndolo intencionadamente, lo comete, lo incumple o lo omite. Diríamos que es la omisión o incumplimiento sin mirar las consecuencias. De suyo decir, que es clarísimo, que el que alegue el Wilful Misconduct deba probarlo, sobre este pesa la carga de la prueba y hay que tomar en cuenta que al probar la misma se lleva a efecto mediante el balance de probabilidades nunca por la naturaleza de las cosas.

¿Es importante definir estos términos? Desde mi punto de vista, diría que sí, además hay jurisprudencia que demuestra que las Cortes en materia de derecho común, sugieren el beneficio que se obtiene a la hora de establecer una definición y establecer la diferencia en el resultado del umbral específico de la limitación particular. En conclusión podemos decir, que sí beneficia, ya que podemos establecer el límite de responsabilidad que las partes pueden asumir bajo un contrato, y por otro lado, asimismo ayudaría a los jueces a determinar dónde está el límite entre las partes contractuales. Desde hace unos años se ha desarrollado el uso de definir estos conceptos y se acoge como practica estándar en el Sector de la Energía (Oil & Gas).

La Gross Negligence, conocida en latín como Culpa Lata o equivalente en derecho continental al dolo o fraude, la definición de Gross Negligence es, de acuerdo a los mejores intérpretes juristas y la doctrina, en la omisión del deber de cuidar algo que nadie cometería si se tratara de su propiedad.

Debemos asimismo tomar en cuenta que, es bastante difícil demostrar en un tribunal la efectividad de la relación causa efecto en cuanto a que no baste únicamente quedar exonerado, con demostrar la falta de culpa si no que la circunstancia ajena ha fracturado el nexo de causalidad, es decir, el vinculo entre la actividad contemplada y la consecuencia de esa actividad.

Asimismo podemos ver que en las transacciones de Compraventa de GNL, el comprador intenta estrechar la responsabilidad en el marco de la limitación del suministrador de GNL y a su vez limitándola al incluir las definiciones de los dos conceptos mencionados.

En este sentido cabria añadir, que los jueces en aplicación del derecho anglosajón, se basan en sentencias similares anteriores, es decir en la Jurisprudencia, o en aquellos fallos que han sentado precedentes y que han consolidado la costumbre. El juez para resolver la cuestión planteada no recurre a una norma general sino a los casos que tengan naturaleza parecida y resuelven de conformidad a esos antecedentes.

¿Por qué en los contratos internacionales usamos la Ley Inglesa en vez del Derecho Continental? Usamos a veces una ley que no tenga injerencia en el lugar donde se encuentra la actividad de la empresa. Podríamos hablar ampliamente de la "Lex Loci" y resultaría su aplicación a una solución clásica, rigiendo así el derecho del lugar donde se realiza el acto o hecho que da origen a la responsabilidad, sus ventajas van desde que es única y común a las partes con independencia de su nacionalidad o domicilio, pero esta muchas veces no es considerada apropiada para todos los casos, dado que no siempre es la ley relevante ni la que tiene los lazos más significativos con el asunto de controversia.

No obstante, no usamos la ley donde rige el acto, es decir aquella que da origen a la responsabilidad, porque la misma a veces no ofrece las garantías necesarias a las partes en las transacciones llevadas a cabo y es por ello que recurrimos a una ley neutral que garantice que la responsabilidad del afectado esté cubierta y por ello usamos la ley inglesa además debemos tener claro, que todos o casi todos los contratos de GNL están basados en derecho común y es practica internacional el uso del mismo, también, por la experiencia de la jurisprudencia y de los abogados en esta materia, que facilita a la hora de una reclamación/interposición de demanda/arbitraje el estudio del caso en cuestión, con el añadido de que siempre favorecerá que facilitarían su conclusión o determinación.

Debemos recordar que bajo derecho Anglosajón como bajo jurisdicciones de derecho común (Commonwealth) cualquier provisión contractual que incluya limitación a la responsabilidad o la exclusión a la misma, si esta es ambigua estará redactada en contra de la persona que busca ser protegido. Por lo que los jueces (en Tribunales ordinarios así como en Arbitraje) tienden a respetar la libertad de las partes lo que han contratado en los términos que ellos decidieron y acordaron, es decir se guían de lo estrictamente escrito. En materia de discrepancia entre las partes en derecho Anglosajón, el Tribunal no se dedicara a buscar argumentos específicos para sustentar la intención de las partes, los Tribunales obraran en dar efecto única y exclusivamente a las palabras establecidas en el contrato.